Bazı okuyucularımız kendilerince haklı olarak “Meclis açık, neden böyle yazıyorsunuz” dediler. İzah edelim.

Adliye’deki adalet iki türlüdür: Somut olay adaleti ve soyut kural adaleti.

Somut olay adaletini hâkimler ve savcılar uygular. Bu uygulamacıların vazifesi somut olayda kanunu uygulayarak adalete ulaşmaktır. 

Ancak somut olay adaletinin tam sağlanabilmesi için kuralın da adil olması gerekir.

İşte bu aşamada adaletin ikinci türü olan soyut kural adaleti meselesi devreye girer.

Soyut kural adaletini gözetmekle vazifeli olanlar, kural-kanun yazanlar ve kanunun olmadığı hallerde içtihat yaparak soyut kural koyanlardır. 

Yargıtay ve Danıştay bir yönüyle soyut kural adaletinden de sorumludur. Zira onlar içtihatlar yaparak hâkimlerin benzer olaylarda bu içtihatları uygulamasını isterler. 

Ama soyut kural adaletinden asıl TBMM sorumludur. 

Adliyedeki zulüm de aynı şekildedir. Ya soyut kuraldan kaynaklanır ya da somut olaydaki yanlış karardan kaynaklanır. 

Kural aslında adil iken mahkemece doğru uygulanmadığı için somut olayda adaletsizliğe sebep oluyorsa bu da bir zulümdür ama bu zulüm münferit bir meseledir. Düzeltilmesi de kolaydır. 

Ancak, somut olaydaki zulüm kuralın zalimce olmasından kaynaklanıyorsa, hâkime, “sen zalimsin” demek kolay değildir. Belki, olsa olsa, “sen zulme alet oluyorsun” denebilir. Aralarında fark vardır. 

Bir örnekle açıklayalım:

15 Temmuz 2016 müessif hadisesinden sonra ceza kanunlarında bir değişiklik olmadı. (Olsaydı da “aleyhe kanun geçmişe yürümez” kuralı sebebiyle bir sonucu olmayacaktı.)

Öncesinde suç olmayan eylemler 15 Temmuz sonrasında suç delil sayıldı ve mahkemelerce cezalar verildi (ve maalesef verilmeye devam ediyor).

Hâkimler bu cezaları verirken kanunlarda yazılı olmayan ama Yargıtay’ın bilinçli hatalı içtihadının bir neticesi olan “cemaat eşittir terör örgütü” hatalı kuralını uyguladılar. Ve bu içtihat, 15 Temmuz’un ardından gelen o sisli-puslu havada, üzerinde makul bir müzakere yapılamadan devreye sokuldu. 

Bu kuralın zalimce olduğunu, buna göre verilen cezaların hepsinin eninde sonunda bozulacağını aklı başında herkes yazıp söyledi. 

Üstelik bunu bilmek için hukukçu olmaya gerek yoktu. Bir parça feraset yeterli idi. 

Nitekim AİHM de bilhassa Yüksel Yalçınkaya pilot kararında ve diğer birçok kararında bunu söyledi.

Bu davaları açan başsavcılar ve savcılar, kararları veren ağır ceza mahkemesi başkanları ve üyeleri, birebir görüşmelerimizde “evet, bu uygulama zalimce, ama sorumlusu biz değiliz, Yargıtay” diyorlar. Zira onlar uymaları gereken bir içtihada uymakla sorumluluktan kurtulacaklarını zannediyorlar. Oysa mesele öyle değil.

Zalimce olduğunu bildiği bir kuralı uygulayan, zulme alet olmaktan ve dolayısıyla zalim olmaktan da kurtulamaz. 

Ama yanlış ve zalimce içtihadı yapmış olan Yargıtay bu içtihadını değiştirmediği sürece zulüm sarmalı sürüp gider. 

Geriye tek çare kalır: Türkiye Büyük Millet Meclisinin devreye girmesi ve içtihada gerek bırakmayacak şekilde bir düzenleme yaparak hem içtihatla ortaya çıkan soyut kural adaletsizliğini ve hem de hatalı içtihadın uygulanmasından kaynaklanan somut olay adaletsizliğini gidermek. 

Biz, TBMM asıl konularda devre dışı” derken işte bu gibi konularda inisiyatif almamasını kastediyoruz. Prof. Dr. İzzet Özgenç gibi ceza hukukçuları da bu sebeple bu meselede bir özel kanun teklif ediyorlar. 

Meclis görev başına…