Allah’a inanan, “Allah’ın aklına” da inanır ve kendi aklını Allah’ın sonsuz hikmet ve iradesi ile yarıştırmaya kalkmaz. Akıllı insan, aklını, Allah’ın hikmetini ve diğer isim ve sıfatlarını anlamak ve onun isim ve fiillerini yine onun adıyla başlayarak taklit etmek için kullanır. 

Allah hikmetiyle Şâri’dir. Şer’ ve şeriat koyucudur. İnsan da kural koyucu olabilir. Yeter ki hikmete uysun ve kendi hududunu bilsin. 

Bu hudut önce kendisini ve kapasitesini bilmekle başlar. Sonra ilim gelir. İnsan ilmini ve gözlem kapasitesini de kullanarak hükümler koyar. Genellemeler yapar. Bunu ana baba olup çocukları için de yapar, öğretmen olup öğrencileri için de yapar, işveren olup işçileri için de…

Bütün bu genellemeler kurallardır. Kuralların adil olması “iyi” olması için ön şarttır. 

İnsan makul kurallara uyarken de, kural koyarken de Allah’ın Adil ve Hakîm gibi isimlerini taklit eder ve tecelli ettirir. Bu taklit ve tecelli gayreti Allah’ın koyduğu kuralların (şeriatın) dışına çıkmamayı gerektirir.  

Şeriatın hiyerarşisi

Şeriatta Kur’an hiyerarşinin zirvesindedir. Laik hukuktaki normlar hiyerarşisinde Anayasanın ve İnsan Hakları metinlerinin yerine benzer.  

Sünnet ve hadisler Kur’an’dan sonra gelir ve Kur’an’ı açıklar. Bu sebeple Kur’an’a aykırı değildir ve olamaz.  

Sünnetin hiyerarşideki yeri, yazılı ve yazısız kanunların (örf ve adet hukukunun) anayasa karşısındaki konumuna benzer. Kanunların maksadı anayasayı açıklamaktır ve bu sebeple kanunlar anayasaya aykırı olmamalıdır. Olursa iptal için bir hakem lazımdır ve Anayasa Mahkemesinin vazifesi bu hakemliği yapmaktır.

İçtihat basamağı

Üçüncü basamak içtihat basamağıdır. Kur’an’ı ve sünneti bilen âlimlerin olay bazında görüşleri (fetva) ve genel görüşleri (içtihat) şeriatta önemli bir kaynaktır. Bir davada ilk iki kaynakta açık kural yoksa, hüküm ya -varsa- mevcut içtihada (içtihatlardan birine) göre verilir ya da hâkim yeni içtihat yapar ve hükmünü buna göre verir. İçtihat makamı içtihatları birleştirebilir, yeni şartlar ve bilgiler sebebiyle eski içtihadından dönebilir. 

Şer’i içtihadın şeriattaki yeri laik hukuktaki normlar hiyerarşisinde yer alan içtihadın yeri ile aynı sayılabilir:

Aslında üst metinde (Kur’an’da ve sünnette) her şeyin cevabı vardır ama “bulup çıkarmak” cehd  (özel gayret) ister ve bu cihadı yapana mücahid ya da müçtehit (müctehid) denir. 

Problemi çözmek için Kur’an’da (Anayasada) veya sünnette (yazılı ve yazısız kanunlarda) yeterli bir hüküm varsa, boşluk yoktur demektir ve içtihada gidilemez. İçtihat ancak açık ve yazılı kural olmayan hallerde yapılabilir. 

Zaten içtihada Kur’an’da “yestenbitune” (istinbat) denilmesinin bir manası da şudur: İçtihad, toprak altında görünmez halde kalmış hüküm çekirdeğini ihlas nuru ile ısıtıp ve ilim suyu ile sulayıp nebat haline getirmek ve böylece görünür ve kullanılabilir kılmaktır. Bu sebepledir ki, şer’i içtihad, kaynağı itibariyle arzî değil semavidir. 

Temyiz makamının her kararı içtihat mı?

Böylece anlaşılıyor ki temyiz (ayırdetme) mahkemelerinin her kararı aslında içtihat değildir. Zira mahkemeler ve bilhassa onların kararlarının doğruluğunu ve yanlışlığını temyiz eden üst mahkemeler, önlerindeki çoğu davada, kanunlardaki ve alt düzenlemelerdeki açık kuralları uygulayarak hüküm verirler. Bu hükümler kanuna bakarak verilen ve kanuna uygun olduğu varsayılan hükümlerdir ve özel bir cehdin sonucu değildir. Dolayısıyla bunlara “içtihat” demek aslında bir galat-ı meşhurdur.

Hükümlerin zorluk derecesi

Kanun koyucunun açtığı yoldan hükme giden bir hâkim, devletin asfaltladığı yoldan menzile giden şoför gibidir. İşi kolaydır. Yazılı kanun olmadığı için önündeki davada örf ve adet hukukunu tatbik eden hâkim ise, devletin henüz asfaltlamadığı ama milletin yol ettiği stabilize yoldan hedefe giden sürücü gibidir. Onun işi de nisbeten kolaydır. 

Asıl içtihat ise, bir şekilde çözmek zorunda olduğu bir davayı adil şekilde halletmek isteyen, ama yazılı ya da yazısız bir kural bulamayan ve dolayısıyla hem kendisi ve hem de kendisinden sonra gelecek olanlar için adalet hedefine giden yeni bir yol açmaya çalışan dozer şoförünün yaptığı iştir. Zordur ama kıymetlidir. 

Müçtehidin sınırları gelecek yazıya…