İslâm Hukuku ve Ceza Hukuku profesörlerinden Ali Şafak’ın “MecelLe Penceresinden  Günümüz Hukukî Sorunlarına Bir Bakış”  konulu semineri -2 - ALİ ŞAFAK

***

Moderatör: Kur’ân’da bir kıssa anlatılıyor. Hazreti Musa (as) Hızır (as) ile yolculuğa çıkmak istiyor. Hızır “sen bu yolculukta, yapacağım işler karşısında susmaya dayanamazsın” demesine rağmen birlikte yola çıkıyorlar. Hızır (as) masum bir çocuğu öldürüyor ve sonra Musa (as) sebebini sorunca da “bu çocuğun kendi ana babasının hayatlarına zarar verme ihtimali vardı, bu sebeple öldürdüm.” diyor.

Onun bu özel bilgiye, ilâhî bir kaynaktan sahip olduğu anlaşılıyor. Biz de şimdi bu çağda, henüz bir suç işlememiş olan masum kişileri, “ileride suç işleme ihtimallerini şimdiden öngördük” diyerek öldürme ya da başka şekilde cezalandırma hakkına sahip miyiz? İspat hukuku bakımından deliller nasıl olmalıdır? Kerâmet ve benzeri öznel, sübjektif şeylerle ispat caiz midir?

Ali Şafak: O Kur’ân kıssasında geçen (el-Kehf Sûresi 18/66 vd.) hususlardan bu güne ve bize elbette çok dersler çıkar, ama bir adalet ve ispat hukuku örneği çıkmaz. Zira onlar peygamber ve veli idiler, ama o halleri bize örnek olamaz. Hâkim daima somut delillerle karar verir, vermelidir.

Nitekim Hz. Peygamber (asm), kendisine arz olunan ihtilâflarda tarafları ve şahitleri uyarı sadedinde, “Ey dâvâcı ve dâvâlılar, sizler nasıl konuşursanız biz ona göre karar veririz. Siz dilinizi eğip bükerek konuşur, haksızken hak almaya kalkışırsa ve bu yüzden haklı tarafın maruz kaldığı haksızlık sebebiyle benden Kıyamet gününde dâvâcı olmasını asla istemem. Biz zâhire göre hükmederiz. İşin arka planını, esrarını ancak Allah (cc) bilir.” buyurmuşlardır.

Yani hâkim de neticede şahidin ve delilin mahkûmudur. “Atın hâkimin boynuna” diyemezsiniz.

Kur’ân’da; “Ey iman edenler! Haktan yana olun, bütün işlerinizde adaleti gerçekleştirin. Allah için şahitlik edenlerden olun. Bu hükmünüz ve şahitliğiniz isterse bizzat kendiniz, anneniz, babanız ve yakın akrabalarınız aleyhine de olsun. İsterse onlar zengin veya fakir bulunsun; çünkü Allah her ikisine de sizden daha yakındır. Onun için, sakın nefsinizin arzusuna uyarak adaletten ayrılmayın! Eğer dilinizi eğip bükerek gerçeği olduğu gibi söylemekten çekinir veya büsbütün şahitlikten kaçarsanız, iyi bilin ki Allah bütün yaptıklarınızdan haberdardır.” (en-Nisa 4/135) ve bir diğer âyette de “… Şahitler çağırıldıklarında, şahitlikten kaçınmasınlar… Böyle yapmak, Allah katında daha âdil, şahitliği ifa etmek için daha sağlam ve şüpheyi gidermek için daha uygun bir yoldur…” (el-Bakara 2/282) buyurulur.

Batı hukukundakinin aksine İslâm’da “şahitlikten çekinme ve çekilme hakkı” diye bir şey yoktur. Ayrıca İslâm Hukuku’nda şahitlerin tezkiyesi kurumu da vardır. Önce temiz yani şahitliğe ehil oldukları ve dürüstlükleri araştırılacak ve ondan sonra şahitlik edecekler.

Üstelik günümüzde teknolojik gelişmeler sayesinde suçun objektif delillerle ispatı çok daha kolay hale gelmiştir.

Özetle ceza hukukunda kerametin yeri yoktur. Adaletle hükmetmek için delillere bakılır. Hâtemü’l-Enbiyâ (asm) bile velâyetine güvenmiyor. Velâyetiyle hüküm vermiyor. Delillere bakıyor ve şahitlik edecek olanları ikaz buyuruyor. Malûmunuz Hz. Ömer başta olmak üzere, Kâdî Şurayh, Ebu Hanife, İmam Şâfiî, Ebu’l-Hasan el-Mâverdî, İbnu Âbidîn, Ahmed Cevdet Paşa, Abdu’l-Kâdir Udeh, Bediüzzaman Hazretleri ve daha niceleri mektuplarında, eserlerinde adâletin bu yönü üzerinde özellikle uzun uzun durmuşlardır.

Hâkim, “ben senin bıyıklarından hoşlanmıyorum, tipinden hoşlanmıyorum” vb. sözlerle, kanılarla sanığı suçlu göremez. Ana-babaya izafeten ve varsayımla devlette göreve başlatılmayan hatta hapisten çıkarılmayan insanlar duyuyoruz. Olacak şey değil. Bir tarafta iş yasalarına göre, eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu var, diğer yanda ise, henüz hüküm giymemiş kişi yüzünden tarafı-etrafı işe alınmıyor. Nereden nereye…

Eğer bir delil, özelliğine göre, beş duyudan herhangi biri veya birkaçıyla test edilemiyor ise delil sayılmaz.

ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR

Peygamberimiz (asm) sıklıkla “İdreü’l-hudûde bi’ş-şübihât = Şüphe bulunan yerde haddleri uygulamayınız.” yani “Kur’ân’da ve sünnette cezaları bildirilmiş olan suçlarda, suçun ispatı konusunda şüphe varsa o hadleri, ağır cezaları uygulamayın” buyurmuştur. Günümüz hukuk sistemlerinde de bu kural geçerlidir. Yani şüpheden sanık yararlanır, şüphe sanık lehine yorumlanır… vs.

Bununla ilgili ilginç bir örnek var. Halife Hz. Ömer’in kâtili yakalandı. Hz. Ömer’in çocuklarından sadece biri “ben kısastan vazgeçiyorum, diyet istiyorum ve diyeti yeterli görüyorum” dedi. Diğer sekiz çocuk (hak sahibi) sanığın kısasen tecziyesini istediler. Ama zanlı kişi, o tek hak sahibinin kısasdan affı sebebiyle “huliye ila sebilihi” (=tahliye edildi) ve kısas yerine diyete mahkûm edildi. Zira kısas için dokuz mirasçının da kısas istemesi lâzım. Kişi hayatı bölünemez, sekiz pay ve bir pay olamaz. Hayat ya vardır ya da yoktur.

Bir de yine Mecelle madde 4’de “Şekk ile yakîn zâil olmaz.” Yani kesin olarak bilinen bir husus, sonradan içte doğan bir duygu ile “acaba öyle miydi, böyle miydi? Var mıydı, yok muydu?” gibi kuşkulu durumlarla çürütülemez. İnsanoğlunun fıtratında aslolan suçsuzluk ve borçsuzluktur. Bu durum şüphe ile son bulamaz, kaldırılamaz.

Bunlar hem İslâm hukukunun ve hem de bugünkü Batı hukukunun ortak kurallarıdır. Bir de dünya genelinde ortalıktaki duruma ve tatbikata bakınız. Devletler birbirlerini yiyor, kitleler birbirlerine önyargılı bakıyor. Durum böyle olunca da adalet tam olarak tesis edilemiyor, insan hakları gözetilemiyor.

HZ. ÖMER ÖRNEĞİ

İçtimâî sorumlulukla ferdi sorumluluk noktasından bir başka Hz. Ömer örneği daha vermek isterim. Hz. Ömer. Devletin Başşehri Medine’de halife. Yemen’de San’a şehrinde bir cinayet oluyor. Olay şöyle; bir adam askere alınıyor. Dört beş yaşında çocuğu var. Karısı bu sırada eşini başka bir adamla aldatıyor. Kocası askerden döndüğünde durumu anlamasın diye de ikisi (birlikte gayr-ı meşrû yaşadığı o adamla) bir olup küçük çocuğu öldürüyorlar. Kocası askerden gelince çocuğunu arıyor, nâşını bir kör kuyuda buluyor ve yargılama başlıyor. Suçlular kısasa mahkûm ediliyorlar. San’a halkı homurdanmaya başlıyor. Temyiz için konu (dâvâ dosyası) Medine’ye geliyor. İtiraz gerekçesi şu: Bir küçük çocuk için koca koca iki insan denk midir ki kısas tatbik edilebilsin? Medine, mahkeme kararını teyit eder ve tenfiz kararı çıkar. San’a halkı ayaklanmaya başlar. Konu yeniden tashih-i karar için Medine’ye gelir. Hazreti Ömer “lev temâlü ehlü’s-Sana ale’l- veledi le kateltü küllehüm = Eğer Sana halkının tamamı o çocuğun ölümüne el atmış olsalardı, çocuğa bedel hepsini öldürmek gerekirdi, hepsini ölümle cezalandırırdım” der. Böylece geri planda suçu planlayanla asıl fâil eylemleri arasında bir illiyet varsa hepsi de eylemin sonucundan sorumludur.

Nitekim, Mecelle madde 89’da “Bir fiilin hükmü fâiline muzaaf kılınır. Ve mücbir olmadıkça âmirine muzaaf kılınmaz.” Dolayısıyla İslâm Hukuku işin sosyal (iştirak) boyutunu da nazara alır. Gerçekte tatmin edici ve adalete giden duyguların takib ve tatmini de bununla olur.

DEVAM EDECEK