Erdoğan’a 82 Anayasası’nın eksliklerini ve yeni anayasa çalışmalarını değerlendirmesi için “Aç Bir Parantez” dedik. 82 Anayasasındaki ‘Atatürk Milliyetçiliği’ne yapılan vurguyu eleştiren Erdoğan, “Çoğulcu toplumlarda milliyetçilik bütünleştirici olmak şöyle dursun tam aksine bölücüdür” değerlendirmesinde bulundu.

1982’de yapılan referandumla halkın %92’sinin onayını almış bir anayasa sürekli değiştirildi ve artık tamamen yenilenmesi isteniyor. 82 anayasasındaki problem nedir ki ihtiyacı karşılamıyor ve değiştirilmek isteniyor?

1982 Anayasası tabii başlangıçtaki durum itibariyle Batılı anlamda çoğulcu özgürlükçü demokrasi standartlarının çokça gerisinde kalan bir anayasaydı. Biliyorsunuz, onu yapan irade silahlı kuvvetlerden komutanlarının oluşturduğu 5 kişilik bir cuntaydı. Dolayısıyla Anayasayı onların dünyaya, toplum-devlet ilişkisine bakışı belirledi. Bu bakış, tabiatıyla, otorite merkezli, tepesinde devletin yer aldığı hiyerarşik bir devlet-toplum tasavvurudur. Dolayısıyla, özgürlük yerine otoritenin öne çıktığı, devletin toplumu tanzim eden ana merkez olarak algılandığı bir anayasa yaptılar. Toplumu veya ülkeyi büyük bir kışla olarak gören bir yaklaşım bu. 

Topluma nasıl kabul ettirildi?

Bu “devlet-merkezli” bakış aslında bizde geleneği olan bir şey. Yeni bir şey değil, yeni olan sadece meşrulaştırılma tarzı. Eski sol-Kemalist meşrulaştırmadan farklı olarak, yeni meşrulaştırma; “sağ-Kemalizm veya Atatürkçülük” diyebileceğimiz, daha muhafazakâr bir ideolojide ifadesini buldu. Bu perspektif Anayasanın Başlangıç kısmından başlayarak bütün metnine nüfuz etmiş durumdadır. Buna paralel olarak, meselâ temel haklar ve hukuk devleti güvenceleri fevkalâde zayıflatılmış. Her ne kadar model olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi esas alındıysa da, o epeyce “millileştirildi”, “yerlileştirildi”. Yani oradaki özgürlükler önemli ölçüde kısıtlandı, hukukun üstünlüğü başta yargı denetimi ve yargı bağımsızlığı geriletildi. Demokratik açıdan da oldukça vesayetçi diyebileceğimiz bir yapı oluşturuldu. Dolayısıyla ilk haliyle 1982 Anayasası Batı tipi liberal-demokratik rejim standartlarından çok uzak bir nitelik gösteriyordu. Ondan dolayıdır ki bütün bu sorunlar ortaya çıktı. 

61 Anayasası için de aynı şey geçerli mi?

Şimdi bir anayasayı, masa başında, muhtevası açısından, ne kadar “ideal” ölçülerde yapsanız da, bunu yapan iradenin toplumdan kopukluğu veya toplumun iradesinin bir ürünü olarak ortaya çıkmamış olması o anayasanın yaşayabilirliğini epey kısıtlayan bir faktördür. Hatırlarsanız, mesela 1961 Anayasası 1980’de görünüşe göre yaygınlaşan şiddet olayları yüzünden çöktü. Anayasa toplumun yarısının hem anayasa yapımı sürecinden dışlandığı hem de resmen ve alenen aşağılandığı bir ortamda yapıldı. Böyle olmasaydı, toplumun daha büyük bir kesimi anayasayı sahiplenir ve 61 Anayasasının ömrü belki de daha uzun olurdu. Buna karşılık 82 Anayasası toplumun tamamen dışlandığı bir şekilde yapıldı.

Peki 82 Anayasasına gelecek olursak % 92 destek almasını nasıl açıklayabiliriz?

Evet, referandumda % 92 oy aldı ama bunu açıklayabilecek birçok faktör var. İlk önce, 80 darbecileri 60 darbecilerinden daha uzun süre iktidarda kaldılar. 3 yıldan fazla süre iktidarda olan bir cunta yönetiminden bahsediyoruz. Dolayısıyla, bunun bir önce gitmesi yönünde yaygın bir beklenti vardı. Oysa anayasanın reddi bu rejimin devamı anlamına gelecekti. Bu Anayasaya “evet” oyu verilmesinde çok etkili oldu. Ayrıca, anayasa oylaması süreci biliyorsunuz demokratik değildi. Zaten siyasi partiler yasaklanmıştı. Sivil toplum kuruluşlarının anayasayı eleştirmesi falan yasaktı. Buna karşılık 5 tane General Türkiye’yi gezerek, Anayasaya kefil olduğunu söyleyen Kenan Evren’in başkanlığında yaptıkları toplantılarda tek taraflı propaganda yaptılar. Dahası, sandık başına gittiğinizde sandığa atacağınız “evet” “hayır” oylarının içinde yer aldığı zarflar da şeffaftı. Sandık başlarında jandarma, polis falan vardı. Dolayısıyla böyle bir ortamda “hayır” oyu atmak özel bir cesaret isterdi. Özel bir bilinç isterdi. 

80 öncesi artan terör ve şiddet ortamının da payı var mı?

Bir faktör daha var tabiî. Bu da 80 darbesine Türkiye’yi getiren şartlardan bîzar olmuş bir toplumun varlığı idi. Askerler bunu iyi kullandılar. Kenan Evren de sık sık “siyasetçiler tencereyi pislettiler biz temizliyoruz” türünden laflar ediyordu. “Yeniden düzeni kuracağız, huzur ve güvenliği sağlayacağız” filan diyordu. Sokaktaki insan, şiddet olaylarını ve ölümleri sona erdirdiği için cuntaya minnet de duyuyordu. 80 öncesinde öyle günler oluyordu k, ortalama 8-10 kişi ölüyordu. Bu da toplumda düzen, huzur, asayiş beklentisi yaratır. Genellikle kamu düzeninin bozulması sonucu güvensizliğin yaygınlaşması insanların özgürlük ve demokrasiyi besleyen değerleri arka plana itmelerine yol açar.  Baskıcı rejimler zaten en fazla bu tür toplum psikolojisinden yararlanarak iktidara gelirler ya da iktidarlarını sürdürürler.

Bugün için de aynı şartlar geçerli diyebilir miyiz? 

Şu son söylediğim noktada bir benzerlik var gibi. Gerçekten de 7 Haziran seçimlerinden 1 Kasım seçimlerine doğru giden atmosfer buna biraz benziyor. Toplumun, birden bire patlak veren o terör güvensizlik ortamına karşı güven ve istikrar arayışına gireceğini öngörmek zor olmazdı. Bunu öngören sivil ve hatta siyasi aktörler de vardı.

Aynı argümanlarla başkanlık referandumu düşünülüyor?

Evet, o bir ihtimal, ben de onun olabileceğini düşünüyorum. Bir başkanlık referandumu tam da buna benzer bir psikolojik ortamın ortaya çıktığı şartlarda yapılırsa onun da istenen sonucu verme ihtimali var. 

Bizdeki anayasanın devleti merkeze aldığından bahsettiniz örneğin Alman anayasasında “insanın onur ve haysiyeti dokunulmazdır” diye başlayan insan odaklı bir yaklaşım var. Bizde ise tam tersi, devleti tarif eden devlet odaklı bir anayasa var. Hangisi doğru bir yaklaşım sizce? 

Evet, anayasaların toplum sözleşmesi olduğu konusunda yaygın bir kanaat var, bu çok doğru değilse de en azından inisiyatifin toplumdan gelmesi, aşağıdan yukarı anayasa yapımı anlamında doğrudur. Normali budur, demokratik anayasa yapımı dediğimiz şey budur. Fakat Türkiye’nin anayasa tecrübesinde monarşik dönemde inisiyatifin yukarıdan gelmesi anlaşılabilir bir durumdu. Gerçi kısmen toplumdan gelen talepler vardı ama esas olarak padişahın bir bağışı olarak ortaya çıktı anayasa. Batı dünyasında da 19. yüzyılın ilk yarısına kadar aşağı yukarı bu şekilde yapıldı anayasalar. Demokratik cumhuriyetlerde toplumun iradesiyle oluşturulan bir anayasa fikri kaçınılmaz bir gereklilik olarak ortaya çıkıyor. Kısaca, yukarıdan aşağıya devlet seçkinlerinin dayattığı bir elbise gibi olması arzu edilmez bir anayasanın. Olması gereken, toplumda böyle bir irade ortaya çıkması ve bu iradeye paralel bir anayasal düzenin kurgulanmasıdır. Anayasanın bu anlamda bir toplumsal sözleşme olduğu söylenebilir. Türkiye’nin bu konuda maalesef kötü bir tecrübesi var. Cumhuriyet döneminde dahi 1924 Anayasası da 61 Anayasası da 82 Anayasası da demokratik yöntemlerle yapılmış anayasalar değil. 21 Anayasası kısmen istisna sayılabilirse de, onun sahici anlamda, mütekamil anlamda bir anayasa olduğu söylenemez. Dolayısıyla Türkiye’nin şu anda sahiden sivil iradeye dayalı bir anayasaya ihtiyacı var, çoktan beri böyle bir ihtiyacı var 1982 Anayasası yürürlüğe girdiğinden beri böyle bir ihtiyaç var. Ne var ki, Türkiye’nin şu andaki şartları böyle bir anayasa yapımına uygun görünmüyor. 

TC anayasasında “Atatürk milliyetçiliğine bağlı” ifadesi ile bir şahsa atıf yapılıyor. Bunun dünyada başka bir örneği var mı? Yeni yazılacak anayasada resmi ideolojinin kalıplarını kırmak mümkün olacak mı?

Ben derslerimde de anlatıyorum. Benim bildiğim liberal demokratik anayasalarda, çoğulcu anayasalarda herhangi bir kişiye atıfta bulunmak alışıldık bir şey değildir. Kişi adları şu veya bu sebeple geçiyor olsa bile bu Anayasanın normatif kısmında değil de belki Başlangıç kısmında, belki geçici hükümlerde filan olabilir. Mesele bundan ziyade o isme referansla temellendirmeye çalışılan ideolojiyle ilgilidir. Bizim anayasamızdaki, devlet merkezli ve kolektivist bir ideolojidir. Malum, Atatürk milliyetçiliği… Liberal-demokratik anayasalarda devletin “milliyetçi” olarak tanımlandığı vaki değildir. Milliyetçi anayasa, milliyetçi devlet diye bir şey olamaz yani. Birçok nedenle…

Neden olamaz?

Bir defa, milliyetçilik günümüzün çoğulcu, çeşitlilik içeren toplumlarına uygun bir referans çerçevesi değildir. Yani, eğer toplumsal barışı amaç ediniyorsanız, milliyetçilik tam da bundan dolayı uzak durmanız gereken bir referanstır. Çoğulcu toplumlarda milliyetçilik bütünleştirici olmak şöyle dursun tam aksine bölücüdür. İkincisi, sadece milliyetçiliğe değil herhangi bir ideolojiye atıfta bulunmak zaten anayasal devlet için uygun değildir. Çünkü toplumda farklı dünya görüşü, ideoloji ve hayat tarzlarına sahip olan muhtelif gruplar vardır ve devletin gruplardan birisine karşılık gelebilecek herhangi bir ideolojik perspektifi bütün toplum için zorunlu hale getirmesi özgürlükçü ilkeyle ters düşer. Çünkü o zaman herkes ister-istemez devletin kendisine uygun biçtiği elbiseyi giymek zorunda kalır. Hâlbuki anayasaların yapılış amacı bu değildir. Yani anayasalar toplumu düzenlemek için yapılmaz, tam aksine devletin sivil alana müdahalesine karşı güvenceler getirmek için yapılır. Devleti sınırlamak için yapılır anayasalar. İdeolojik bir anayasa devleti sınırlamaz tam tersine devletin toplum üzerinden iddiasını sınırsız şekilde genişletir ve keyfiliğe açık kapı bırakır. Ayrıca, yönetim mevkiinde olanların değişmesine bağlı olarak ortaya çıkan yorum farklılığından kaynaklanan ikinci bir keyfilik daha söz konusu olur. Dahası, ideolojik devlette kamu otoritesini kullananların kişisel hatalarını, suiistimallerini ve yolsuzluklarını eleştirmek de mümkün olmaz; çünkü bunlar ideolojiye referansla meşrulaştırılır. Bu da yönetimde şeffaflık ve hesap verilirliğin reddi anlamına gelir.  Kısaca tekrar vurgulamak gerekirse, milliyetçilik hem milliyetçilik olarak yanlıştır, hem de bir anayasa ilkesi olması bakımından yanlıştır.  Aynısı her türlü resmi ideoloji için de geçerlidir. Bütün bunlar özgürlük ve demokrasi karşıtıdır.

“Milliyetçilik bütünleştirici değil bölücü bir ideolojidir. Olmamalıdır” dediniz. Aynı zamanda şimdi mevcut anayasada “Türkiye Cumhuriyeti devleti Atatürk Milliyetçiliğine bağlı laik sosyal bir hukuk devletidir” ibaresi var. ilk üç maddenin değiştirilemeyeceği, değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği denildiğine göre yeni bir anayasa nasıl yapılacak? 4. Madde bağlayıcı değil mi? İlk üç maddeye dokunulabilecek mi?

Şimdi anayasayı değiştirmek ile yeniden anayasa yapmak arasında bir fark var. Eğer anayasayı değiştirecekseniz tabiî bunu anayasanın öngördüğü usul çerçevesinde yapacaksınızdır. Anayasa yapmak ise yürürlükteki anayasada değişiklik yapmak değil, onun yerine yeni bir anayasa koymaktır. Başka bir anlatımla, anayasayı değiştirme iktidarıyla anayasayı yapma iktidarı farklıdır. Tabi burada da şöyle bir sorun var. Acaba bu sadece usule ilişkin bir bağlayıcılık mıdır? Genellikle öyledir. Ama bazı anayasalarda bizimki de dahil olmak üzere bir de “değiştirilemez hükümler” olduğu için, yeni anayasa yapılırken değil fakat anayasa değiştirilirken bu değiştirilemez hükümlerin dışında kalan kısımların anayasanın öngördüğü usule göre değiştirilmesi beklenir. Mamafih, onu da aşmanın kimi yolları yok değildir. Ama eğer sil baştan yeni bir anayasa yapacaksanız –ki şu anda Türkiye’nin ona karar vermesi lazım- Türkiye toplumu herhangi bir militer veya başka türden bir baskı altında olmaksızın, özgür iradesiyle ve kendi inisiyatifiyle kendi statüsünü yeniden mi belirleyecek demektir. Eğer kararı buysa, o zaman bunun sınırlarını yine toplumun kendi iradesi ve evrensel bazı hukuk ilkeleri belirler. 

Diyelim ki toplum iradesini kullandı ve sıfırdan bir anayasa yapalım dedi mevcut şartlarda bu mümkün mü yani?

Bu mümkündür; bunun teorik esaslarını Anayasal Demokrasi kitabımın yeni baskısında (2015) uzun uzadıya anlattım. Ergün Özbudun da son yıllarda yazdığı bazı kitap ve makalelerde bunu etraflıca anlatıyor. Kısaca söylemek gerekirse, bu konuda ilgili hukuk literatüründe baskın olan görüş şudur: Vaktiyle hasbelkader anayasa yapma iktidarını eline geçirmiş ve anayasayı yapmış, devleti kendince kurmuş olan iradenin topluma bu yolla biçtiği gömleğe Tanrı buyruğuymuş gibi ilanihaye mahkûm değiliz. Eğer demokrasiden söz ediyorsak, bunu tartışmak saçma değil mi? Öyle ya, biz kendi anayasamızı yapamayacaksak, 12 Eylül cuntasının yaptığı anayasaya mahkûmuz demektir. Peki, bizim demokratik yoldan kullanamayacağımız kurucu iktidar yetkisini o cunta nereden almış? Anayasa yapma iktidarı statik değil dinamiktir. Tabiî ki toplumlar değişir, ihtiyaçlar değişir; yeni kuşaklar kendi siyasi statülerini yeni şartlara göre yeniden belirler. Bundan daha doğal bir şey yoktur. Fakat dediğim gibi Türkiye’nin bugünkü siyasi şartlarında bunun zorlukları malum.  

Röportaj: 
Gökhan Yılmaz MGokhanYlmz 
Ekrem Özden EkremOzden86
[email protected]

YARIN:  Türkiye’ye Tevhid-i Tedrisat değil, Tefrik-i Tedrisat lâzım