Yeni anayasa şart oldu

Anayasa Mahkemesi, 5 Haziran 2008 tarihinde iptal ettiği 5735 sayılı Anayasa’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a ilişkin iptal gerekçesini, dün açıkladı.

Anayasa ve demokrasinin temel ilkelerine aykırılığı daha başta açıkça belli olan bu kararın hangi gerekçelerle meşrulaştırılmaya çalışılacağı gerçekten merak konusuydu.

Belirtmek gerekir ki, yayınlanan gerekçe hiçbir açıdan tatmin edici olmadığı gibi, Türk demokrasisinin geleceği açısından daha da endişe verici bazı ifadeleri içermektedir.

Anayasa değişikliklerinin yargısal denetimi konusundaki görüşlerimi daha önce çeşitli vesilelerle ifade ettiğim için burada konunun ayrıntılarına girmeyeceğim. Ancak bir demokraside gerek aslî (tümüyle yeni bir anayasa yapmak), gerek tâlî (mevcut anayasayı onun değiştirme kurallarına uymak suretiyle değiştirmek) kurucu iktidarın tek sahibinin halk ve onun serbestçe seçilmiş temsilcileri olduğunda ve bu iktidarın başka hiçbir organ veya makamla paylaşılamayacağında elbette kuşku yoktur. Oysa Anayasa Mahkemesi, aslî kurucu iktidarı, “ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibarıyla hukuksal çerçeve dışında yer alan ...irade” olarak tanımlamaktadır. Bundan çıkan anlam, tümüyle yeni bir anayasanın, ancak ihtilâl, darbe, iç savaş gibi kesintilerin ürünü olabileceği gibi, akıl ve mantığın kabul edemeyeceği bir anlamdır. Dünyada, böyle bir kesinti olmaksızın, normal yasama organı tarafından yapılmış anayasaların birçok örneği mevcuttur. Uzağa gitmeksizin, 1924 TC Anayasası, bir kurucu meclis tarafından değil, 1923 yılında seçilmiş olan olağan TBMM tarafından yapılmıştır. Nitekim gerekçe, bir sonraki cümlesinde, “demokratik ülkelerde aslî kurucu iktidarın sahibi halktır” demek suretiyle çelişkiye de düşmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesi, şekil ve esas (Mahkeme, nedense “esas” değil, “içerik” deyimini kullanmaktadır) unsurları açısından değerlendirilebilir. Şekil yönünden Anayasa Mahkemesi, değiştirilemeyecek hükümlere ilişkin değişiklik tekliflerinin geçersiz olduğu, dolayısıyla şekil yönünden denetimin kapsamına girdiği kanısındadır. Mahkemeye göre, “teklif edilebilir olmayan bir anayasa değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sayısal çokluğun gücüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz”. Bu gerekçe, Anayasa Mahkemesi’nin 1970’li yıllarda bazı anayasa değişikliklerinin iptalinde başvurduğu gerekçenin aynıdır. Oysa, o dönemde yürürlükte olan 1961 Anayasası’nın ilgili hükmüyle (m. 147), 1982 Anayasası’nın 148’inci maddesi arasında çok önemli bir fark vardır. 1961 Anayasası’nın 1971 yılında değiştirilen 147’nci maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin, “Anayasa değişikliklerinin Anayasa’da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetleyeceğini” ifade etmekle birlikte, şekil denetiminin kapsamını belirlememiştir.

Dolayısıyla, o dönemde, değişmez hükümlere aykırı tekliflerin şekil denetiminin kapsamında olduğu, çok zorlama ve dolambaçlı bir yorumla, bir dereceye kadar haklılaştırabilirdi. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi’nin o dönemdeki kararlarının da, birçok anayasa hukukçusu tarafından eleştirildiği unutulmamalıdır.

1982 Anayasası ise, Anayasa Mahkemesi’nin bu aktivist tutumunu önlemek amacıyla, 148’inci maddesinde şekil denetiminin kapsamını sınırlayıcı şekilde belirtmiştir. Buna göre anayasa değişikliklerinin denetimi, “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır”. “Sınırlıdır” kelimesi, bu üç hususun dışında denetim imkânı olmadığını açıkça ifade ettiği gibi, “teklif çoğunluğu” deyiminin salt sayısal bir anlam taşıdığı ve hiçbir şekilde değiştirilemez hükümlere uygunluk açısından bir denetime imkân vermediği âşikardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası döneminde verdiği üç kararda (biri 1987, ikisi 2007 yılında) 148’inci madde hükmünü doğru olarak yorumlamış ve iptal istemini reddetmiştir.

Ortaya çıkan durum

jüristokrasiyi andırıyor

Gerekçenin bu bölümünde ileri sürülen bazı görüşler, geleceğe yönelik endişeleri daha da artırıcı niteliktedir. Mahkemeye göre, “Anayasa’nın 4. maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle Anayasa’nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı göz ardı edilemez”. Anayasa’nın ilk üç maddesi ile 2’nci maddenin atıfta bulunduğu Başlangıç bölümündeki kavramların ne kadar geniş, soyut ve değişik yorumlara açık olduğu düşünülürse, bu kararla Anayasa Mahkemesi’nin kendisini, anayasa değişikliği sürecinin mutlak ve nihaî hâkimi olarak ilân ettiği açıktır. Çünkü bu kavramların biri veya diğeri ile şu veya bu şekilde ilişkili olmayan hiçbir anayasa değişikliği düşünülemez. Anayasa değişikliği düşünülemez. Anayasa Mahkemesi’nin kurucu iktidarın üzerinde olduğu anlamına gelen bu yorum, hiçbir Batı demokrasisinde kabul edilemez. Anayasa Mahkemesi, bu kararıyla, tipik bir yetki, hatta fonksiyon gasbında bulunmuştur. Bugün ortaya çıkan durumun, demokrasiden çok, “juristocracy” (hâkimler hükümeti) tanımına uygun düştüğü söylenebilir. Hâkimler hükümeti deyimi ise, milletlerarası literatürde bir övgü değil, bir yergi ifadesi olarak kullanılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin esasla ilgili yorumları da fazlasıyla tartışmaya açıktır. Anayasa Mahkemesi, daha önceki kararlarında yaptığı gibi, on dokuzuncu yüzyıldan kalma pozitivist ve aydınlanmacı lâiklik anlayışına tümüyle bağlı kalmış, “akılcılığı ve bilimsel yöntemleri” dini inançların zorunlu karşıtı olarak görmüştür. Keza gerekçede, iptal edilen düzenlemenin “farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı”ndan söz edilmektedir. Söylemeye gerek yok ki, bir yargı kararı, olasılıklar, vehimler, kuşkular üzerine değil, ancak maddî olgular üzerine inşa edilebilir. Devlet organlarının “bu hakkın kullanımına hiçbir sınır getiremeyecekleri” iddiası da isabetli değildir. Çünkü iptal edilen 42’nci madde değişikliğinde, “kanunda açıkça yazılı olmayan” ve “bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir” ibareleri, bu konuda kanunî sınırlamalar getirilmesine imkân vermektedir. Anayasa Mahkemesi, böyle bir kanunî düzenleme yapılabileceğini şüphe ile karşılamaktadır. Mahkemeye göre, “yasa koyucunun temel siyasal karar mekanizması olduğu ve ülke nüfusunun büyük çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu dikkate alındığında, bu takdirin dinsel özgürlüklerin sınırlandırılmasında kullanılmasının güçlüğü açıktır”. Burada da Anayasa Mahkemesi, bir önceki hususa çok benzer şekilde, olasılıklar, şüpheler, tahminler temelinde karar vermiştir. Yasama organının gelecekteki takdirinin ne olacağı, bir yargı kararının temeli değil, ancak bir spekülasyon konusu olabilir.

Gerekçede ifade edilen, “hukuksal düzenlemelerin ...ulusal irade yerine dinsel buyruklara dayandırılması” cümleciğinin de konuyla ilgisini tesis etmek güçtür. Yükseköğretim kurumlarında kıyafet serbestliğini gerçekleştirmek, hukuksal düzenlemelerin dinsel buyruklara dayandırılması değil, her demokraside en temel hürriyetler arasında yer alan din ve vicdan hürriyeti ile eğitim hakkının alanlarının genişletilmesidir. Bu, lâikliğe aykırı değil, tam tersine lâikliğin herkes için din ve vicdan hürriyetini de içermesi açısından, lâikliğin bir gereğidir.

Nihayet kararın, belki milletlerarası normların da dikkate alındığı izlenimini yaratmak amacıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına yaptığı yollamalar da, karara destek olmaktan uzaktır. (...) Refah Partisi kararında kapatmanın onaylanmasının iki temel gerekçesi, bazı RP sözcülerinin şiddeti övme niteliğinde görülebilecek ifadeleri ile partinin çok hukukluluk projesidir. Bir partinin, bir yasağın kaldırılmasını, diğer bir deyimle bireysel hürriyet alanının genişletilmesini savunduğu için kapatılması, Avrupa normları çerçevesinde tasavvur dahi edilemeyecek bir şeydir. Nihayet böyle Leyla Şahin kararında, Türkiye’deki yasak AİHS’nin ihlâli niteliğinde görülmemiş olmakla birlikte, Türkiye’nin veya başka herhangi bir üye ülkenin böyle bir yasak koymak veya onu sürdürmek mecburiyetinde olduğu sonucu elbette çıkarılamaz. AİHM, konunun üye ülkelerin millî karar organlarının takdirinde olduğunu belirtmekle yetinmiştir. Ayrıca hatırlatmak gerekir ki, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin hiçbirinde, üniversite öğrencileri düzeyinde böyle bir yasak yoktur.

Bu karar, Türk demokrasisinin karşı karşıya bulunduğu anayasa sorununun ciddiyetini bir kere daha ortaya koymaktadır. Düğümün çözülmesi, ancak evrensel demokratik ve hürriyetçi standartlarda ve devlet organlarının karşılıklı yetkilerini yerleşik demokrasilerdekine benzer şekilde düzenleyen yeni bir anayasanın yapılmasıyla mümkün olacağa benzemektedir. Aksi halde Türkiye, milletlerarası reyting kuruluşlarının (meselâ Freedom House) listesinde olduğu gibi, bir “yarı-demokrasi” (semi-democracy) ya da “kısmen hür” (partially free) bir ülke olarak kalmaya devam edecektir.

Prof. Dr.

Zaman, 23.10.2008

Ergun Özbudun

24.10.2008

Halktan korkanlar ve korkmayanlar

Anayasa Mahkemesi, biliyorsunuz aylar önce, Meclis’in Anayasa’nın 10 ve 42. maddelerinde yaptığı ve 411 kişilik bir çoğunlukla onayladığı değişiklikleri iptal etti.

Bu durum Türk Anayasa Mahkemeciliği geleneği için yeni ve ilk defa ortaya çıkan bir durum olmamakla birlikte, 1982 Anayasası ile açılan yeni dönem açısından bir ilki oluşturuyordu.

Önceki akşam itibarıyla mahkemenin bu çok tartışmalı kararının gerekçesi de belli oldu.

Önce kabaca ne olduğunu anlatmaya çalışayım.

Anayasa hukuku literatüründe, bir anayasayı baştan sona yapan ‘güç’e verilen isim ‘Ana kurucu iktidar.’ Mesela halen yürürlükteki 12 Eylül Anayasası’nı hazırlayıp onaylayan ve sonra da referanduma sunan iktidar bu çeşit bir iktidar.

Ama anayasalar dogmatik kutsal metinler değiller, yani değişmez değiştirilemez değiller. Anayasayı değiştiren ‘güç’e literatürde verilen isim ise ‘Tali kurucu iktidar.’ Mesela şu anki parlamentomuz Anayasa’nın maddelerini değiştirmek istediğinde ‘Tali kurucu iktidar’ olarak yapıyor bu değişiklikleri.

Soru şuydu: Anayasa Mahkemesi, ‘tali kurucu iktidar’ı denetleyebilir mi, denetleyemez mi?

Bu soruya biz Anayasa’nın net bir cevap verdiğini sanıyorduk ama Anayasa Mahkemesi, bir yerde ‘Anayasa’yı yorumlamaya yetkili tek kurum’ olma halini kullanarak bu cevabın hiç de net olmadığını söyledi. Yani, Anayasamız mahkemenin denetim yetkisinin şekil şartlarıyla sınırlı olduğunu açıkça söylediği halde mahkeme kendi yetkisinin ‘değiştirilmesi teklif dahi edilemez’ maddelerde yer alan Cumhuriyet’in nitelikleriyle de ilgili olduğunu ilan etti.

Biraz karışık oldu ama sonuç basit: Anayasa Mahkemesi, kendisini ‘tali kurucu iktidar’ı denetleme mertebesine yükseltti.

***

Burada mantıksız bir durum olduğu aşikâr. Biri adı üstünde ‘kurucu iktidar.’ Diğeri ise o ‘kurucu iktidar’ sayesinde var olmuş olan ve var olmaya devam eden Anayasa Mahkemesi.

Ama ortada boynuzun kulağı geçmesi gibi bir durum oluştu. Anayasa Mahkemesi, bundan böyle ‘kurucu iktidar’ın üstünde yer alıyor. Kurucu iktidarın eski konumunu elde etmesi için yapabilecekleri de sınırlı; çünkü her ne yapılacaksa Anayasa değişikliğiyle yapılabilir ancak ve bu yol da Anayasa Mahkemesi tarafından denetleniyor!

***

Bu saçma kilitlenme ve bir yerde ‘yetki gaspı’nın bir tek sebebi var: Bizim Anayasamızın ‘değiştirilmesi teklif dahi edilemez’ maddeler içermesi. Bu teklif yasağı orada durduğu sürece bizim Cumhuriyetimiz dogmatik bir cumhuriyet olmak durumunda. Ve dogmaların koruyucusu rolünde de bugün Anayasa Mahkemesi var.

Yarın Anayasa Mahkemesi’nin bileşimi o dogmaları birilerinin istediği gibi koruyacak halde olmaktan çıkarsa, ben eminim başka birileri bu kez dogmaların koruyuculuğu rolünü üstlenmekten çekinmeyecektir.

Bizim siyasal tarihimiz maalesef bu gelgitlerle doludur.

***

Neden Cumhuriyetimiz dogmalara sahip?

Bunun da tek bir sebebi var: Biz ‘halkın yönetimi’ anlamında bir cumhuriyete sahibiz ama yönetici olarak halka hiç güvenmedik.

Bundan 200 küsur yıl önce Amerikan Devrimi’nin yapıcılarından Thomas Jefferson’un söylediği söz hâlâ geçerliğini koruyor: İki parti var; halktan korkanlar partisi ve halktan korkmayanlar partisi. Bizde gerçek bir ‘halktan korkmayanlar partisi’ hiçbir zaman var olmadı maalesef.

En halktan korkmuyor gibi gözüken partimiz bile bir nokta geldi, halktan korktu, onun yerine dar bir grubun çıkarlarını temsil eder hale geldi.

Halktan korkanlar cumhuriyetimiz, halkın bir gün gelip demokrasiyi, laikliği, hukuk devletini, sosyal devleti ve hatta cumhuriyeti ortadan kaldıracağına inanıyor. Ve halkı halktan korumak için de kendince dogmalar yaratıyor.

Meselenin özü budur.

Radikal, 23.10.2008

İsmet Berkan

24.10.2008

Araplar da yüzleşmeli

“Türkiye’nin geleneksel dış politikası” olarak her fırsatta tekrarlanan ve bu tekrarlama sayesinde bir tür (vicdani) meşruiyet kazandırılan çizgisine yönelik en büyük eleştiri “tek boyutlu” olmasıdır.

Tek boyutlu dış politika izlemesi demek, Türkiye’nin komşularına ve Ortadoğuya kapalı olmasını dayatan bir tercihten söz ediliyor demektir. Bu tercih aslında içinde bulunduğu sistemin Türkiye’yi icbar etmesinin sonucuydu. Bu icbar edilişin gönüllü aktörleri de bu güne kadar bu siyaseti taşıdılar.

Türkiye’ye icbar edilen tek boyutlu dış politikanın sadece komşuları ve Ortadoğuya yabancılaşmakla sınırlandırılması eksik bir tanım olur. Zira bir imparatorluk bakiyesi olarak kurulan Türkiye’ye sistemin dayattığı perspektif, Osmanlı geçmişini daha doğrusu köklerini hatırlatacak,onunla ilişkilendirecek her türlü girişimden uzak tutulmasını içeriyordu. Osmanlı köklerinin hatırlanmaması demek imparatorluğun bakiyesi onlarca devletle siyasi olduğu kadar kültürel olarak da ilişkiye geçmemek, kopmak hatta düşmanca tavır almak demektir. Birinci Dünya Savaşı’nda yıkılan imparatorlukların yerine kurulan siyasi yapılarda sadece Türkiye’den redd–i miras istenmesi geleceğimizin hangi köklere sahip çıkarak inşa edilebileceğine de bir işarettir.

Türkiye’nin Osmanlı hafızasının silinmesi demek sadece Ortadoğu ile değil Balkanlarla da benzer muhtevada kuracağı ilişkilerin önüne set çektiği gibi, sevinçleri ve hüzünleriyle beraber kurduğumuz ortak tarihin çocukları olan Balkanlardaki Müslüman unsurlarla olması gereken ilişkiyi engelledi. Ya Balkanlar boşaltılarak Türkiye’ye göç etmeleri teşvik edildi ya da kendi kaderlerine terk edildi.

Sonuçta uzun Osmanlı yüzyılları boyunca kurduğumuz ortak medeniyetin tüm unsurları parçalanarak, birbiriyle rabıtası olmayan birimler haline gelerek farklı siyasetlerin yörüngesine sokulmak istendi.

Türkiye’ye yönelttiğimiz bu tek boyutluluk eleştirisi aslında çift yönlü ele alınmadan bu eleştirinin bir anlamı olmaz. Özellikle, Osmanlı sonrası batılı sömürgecilerin denetimine girdikten sonra siyasal yapısı batıcı-milliyetçi-seküler kadrolar marifetiyle yeniden şekillendirilen Arap dünyası benzer bir siyasete icbar edildi.

Bu çerçevede Arap siyasetinin sağlıklı biçimde yapılacak bir değerlendirmesi bizim için yitik hafızanın başka bir bölümünün yenilenmesi anlamına gelecektir. Redd–i miras yapmasına rağmen Türkiye’yi Osmanlının devamı gören, köpürtülen milliyetçi siyasetler doğrultusunda dışlayan Arap ülkelerinin kendi aralarında da bütünlüklü ve tutarlı bir çizgi izlemeleri beklenemezdi. Osmanlı’yı işgalci sayan, kendi halkına ve kültürüne yabancılaşmış nev zuhur Arap entelijansiyası ve siyasal erki İsrail işgaliyle bile baş edecek irade gösteremedi. Milliyetçilik sadece ortak Müslüman şuurunu parçalamakla kalmadı, ortak bir Arap iradesi bile ortaya çıkarmadı ki bu durum hiç şaşılası değildi. Bu coğrafyanın yabancısı olduğu, kültürel genlerini çökerten yabancı aşı gibi zerkedilen her ideoloji gibi milliyetçilik de Ortadoğu için yıkımdan başka bir şey getirmeyecekti.

Türkiye’nin Ortadaoğuya yönelik görece farklı sayılabilecek yeni açılımlar yapmaya çalıştığı bir dönemde, Arap ülkelerinin, en azından bu düzeyde bir karşılık vermemeleri geleneksel zihin kodlarının henüz çözülmediğini gösteriyor. Mesela İsrail işgaline karşı ne kendi aralarında ortak bir strateji üretebilen ne de uluslararası aktörleri bu yöne motive edebilen Arap dünyasının benzer körlüğü devam ettiriyor. Lübnan’da yayınlanan Daily Star gazetesi başyazısında Arap Birliği’ne önemli bir uyarıda bulunuyor: “Eğer Arap Birliği Genel Sekreteri Amr Musa, kurumunun faydalı bir şey yapmak için ehliyetli olmadığı şeklindeki halk anlayışını değiştirmenin bir yolunu arıyorsa Türkiye’ye bir ziyaret gerçekleştirmeyi düşünmelidir.” Buna gerekçe olarak Türkiye’nin BM Güvenlik Kurulu’na geçici üye olması ve bu zamana kadarki geleneksel politikalardan farklı bir dışa açılım izlemeye başlamasını gösteriyor.

“On yıllardır devam eden Ortadoğu çatışmasını sonlandırmak için baskı yapmaya hazır bir Türk-Arap ittifakıyla birlikte İsrail artık barış için gerçek bir ortağının olmadığı şeklindeki bezgin bahanesini yeniden kullanıma sokamayacaktır.” Bu tespiti yapan Lübnan gazetesi aslında Ortadoğuda Osmanlı sonrası doldurulamayan boşluğa da dikkati çekmiş oluyor. Türkler gibi Arapların da Osmanlı geçmişiyle barışmadan kendilerine gelmelerinin imkanı görünmüyor. Ortak bir medeniyetin çocukları olduğumuzun bilincine varmadan atılacak her adım ya İsrail’in işine yarayacak arabuluculuktan öteye geçmeyecek ya da Araplar gibi Siyonist sömürgecilik karşısında çaresiz bakışacağız.

Yeni Şafak, 23.10.2008

Akif Emre

24.10.2008