Başörtüsü yasağını kaldırmak için anayasa maddesine gerek yok

ANAYASA Mahkemesi’nin 1989 tarihli kararından bu yana, belli bir zaman diliminde bazı üniversitelerde başörtüsü yasağı uygulanmamış olsa bile, söz konusu yasağın olmadığı sistematik bir özgürlük ortamı hiç yaşanmadı. Son zamanlarda, özellikle de referandumdan hemen sonra Cumhuriyet Halk Partisi Genel Başkanı’nın başörtüsü yasağı ile ilgili değerlendirmeleri ve YÖK’ün İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’ne yazdığı yazı sonrasında konu yine Türkiye’nin gündemine yerleşti. Her ne kadar bugün bazı üniversitelerde esnek uygulamalar varsa da, pek çok üniversitede yasak halen sürmektedir. 20 yıldan daha uzun süre boyunca bu fiili yasak, silahlı kuvvetlerden yargıya kadar değişik devlet kurumlarının desteği ile sıkı biçimde uygulandığı içindir ki, bugün gelinen noktada, yasağa son verilmesini savunanlar dahi, geçmişte oluşmuş olan bu psikolojik havanın etkisiyle yasağın, çıkarılacak bir anayasa ya da kanun hükmü ile kaldırılmasını beklemektedirler.

Hukuku hiçe sayan yargı

Aslında pozitif hukuk, çok açık biçimde yasağın tutarlı ve savunulabilir bir temeli bulunmadığını ortaya koyuyorsa da, verilen yargı kararları ortada iken hukukçu olmayanların böyle bir beklenti içerisinde olmalarını bir noktaya kadar anlayabilmek mümkündür. Ancak, buradaki temel sorunun başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere değişik mahkemelerin bu konuya ilişkin olarak verdiği hukuken yanlış kararlar ve bunlarla başörtüsü yasağını ihdas etme gayretleri ile ortaya çıktığını özellikle belirtmek gerekir. Oysa yargı kararı ile başörtüsünün yasak hale getirilmesi ve bu yasağa aykırı hareket edenlerin suç işlediği argümanının kabulü mümkün değildir. Aksine, bu bağlamda asıl önemli sorun olarak hukuksal dayanağı olmadığı halde ihdas edilen başörtüsü yasağına dayanarak öğrencilerin eğitim hakkının engellenmesi hususu görülmelidir. Bununla birlikte anayasa yargısı, idari yargı ve adli yargıdaki içtihatların tam aksi yönde olduğu hatırlandığında, bu hukuk dışı yasağın ne derece güçlü bir desteğe sahip olduğu da ortaya çıkmaktadır.

AYM’nin kararı emsal olur mu?

Oysa hukuk dogmatiği açısından bakıldığında üniversitelerdeki kız öğrencilerin başörtüsü takmasının bir özgürlük olduğu ve diğer özgürlükler gibi bu özgürlüğün sınırlandırılmasının da Anayasanın 13. maddesine göre ancak kanunla mümkün olduğu açıktır. Şu anda Türkiye’deki hiçbir kanunda da bu biçimde sınırlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine Yükseköğretim Kanununun Ek 17. maddesinde, yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetin serbest olduğu ifadesi yer almaktadır. Bununla birlikte yasağı savunanlar hukuksal dayanak olarak Anayasa Mahkemesi kararını göstermektedirler ki bu da iki açıdan hukuken savunulamaz. Birinci olarak, Anayasa Mahkemesi’nin kararı bir “kanun” olmadığına göre bu karara dayanarak bir yasak ihdas etmek mümkün değildir. Zira Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlandırılabilir. İkinci olarak ise Anayasanın 153. maddesinde, verdiği iptal kararı ile Anayasa Mahkemesi’nin, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği öngörülmüştür.

Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin genel rejimine uygun olarak üniversite öğrencilerinin başörtüsü takması yasaklanmak isteniyorsa, bunun açıkça ya anayasa hükmü ile ya da kanunla gerçekleştirilmesi gerekir. Bunlardan başka bir seçenek ise hukukla bağdaşmamaktadır.

Bugün gelinen noktada sorunu yeni bir anayasa veya kanun hükmü ile çözme yoluna başvurulmasının, aslında tekrar geçmişte yaşananlara benzer sorunlarla karşı karşıya kalınmasına yol açacağı bilinmelidir. Çünkü açılacak bir iptal davası ile çıkarılan kanunun tekrar Anayasa Mahkemesi’ne gitmesi mümkündür. Belki CHP en azından son zamanlardaki tutumundan anlaşılacağı üzere ana muhalefet partisi olarak bu başvuruyu yapmayabilir ve bu durumda diğer partilerin de başörtüsü yasağına karşı olmaları nedeniyle TBMM’de 110 imza toplanamayacağından bu yol kullanılamayabilir. Ancak, söz konusu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yerel mahkemeler ya da Danıştay’ın başvurusu üzerine itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne gideceği gün gibi aşikardır. Anayasa Mahkemesi’nin eski içtihadı biliniyorken bu başvuru sonrasında yeniden başörtüsü ile ilgili düzenlemelerin iptal edildiği 1989 ve 2008 tarihli Anayasa Mahkemesi kararları sonrasındaki sorunlar yaşanabilecektir. Böyle bir sonuç ise en fazla bu hukuk dışı yasağı sürdürmek isteyenlerin işine yarayacaktır.

Niyet iyi yöntem kötü

İşte bu nedenle başörtüsü sorununu çözmenin anayasa ve kanun değişikliği ile gerçekleştirileceği biçimindeki görüş aslında sakıncalı olduğu gibi gereksizdir de. İnsan haklarının sınırlandırılması için, hukuk düzeninin yasaklamadığı bir özgürlüğü vermek için bir kanun çıkarılmaz.

Dolayısıyla başörtüsünü serbest bırakmak için hukuken hiçbir kanuni düzenlemeye gerek bulunmamaktadır. Unutulmamalıdır ki eğer bir hak sınırlandırmak isteniyorsa o takdirde kanuni düzenleme gerekir. Oysa başörtüsü sorunu ile ilgili olarak şu anda tam tersi bir durum söz konusudur. Aslında sadece bu çelişki bile tek başına ne derece hukuki temelden yoksun bir başörtüsü yasağının sürdürülmeye çalışıldığını göstermeye yetmektedir.

Geçmişte, 1989 ve 2008 yılındaki düzenlemeler yapılırken iyi niyetle hareket edilmiş olmakla birlikte, yöntem olarak yukarıda işaret edilen temel yanlış yapılmıştı. Bugünkü temel sorunun bir özgürlüğün kullanımının engellenmesi sorunu olduğu unutulmamalıdır. Bu noktada parlamentodaki partilerin sorunun çözümüne yapacağı en önemli katkı, üniversitelerdeki başörtüsünü yasaklayan bir kural bulunmadığını oybirliği ile ifade edip, genel başkanlar düzeyinde bu hukuk dışı yasağa son verme çağrısı yapmaları ve yine kararlı biçimde bunun takipçisi olmalarıdır. Gerçekten geçmişte özellikle de olağanüstü koşulların etkisiyle sıkı biçimde yasağın uygulanmasının oluşturduğu psikolojik hava sonrasında, iktidarı ve muhalefeti ile parlamentonun bu kararlı tutumu fiili yasağın kalkması noktasında çok önemli katkı sağlayacaktır.

Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez Star, <

12.10.2010/b>

13.10.2010

Anayasanın değişmez maddeleri

TÜRKİYE Cumhuriyeti Anayasasının 4. Maddesi, kendisinden önceki 3 maddenin değişemeyeceğini, değişmesinin teklif bile edilemeyeceğini bir norm olarak belirler. Aslında bu maddenin içeriği, Anayasa maddelerinin nasıl değiştirilebileceğini düzenleyen 175. Maddeye derc edilseydi, hukuk ıstılahat ve terkibinde esas olan, dilde ekonomi prensibine uygun hareket edilmiş olurdu. Bu haliyle, normlarda değişikliğin usulü, iki maddeye yayılmak suretiyle, ciddi bir metinde olmaması gereken bir israfa gidilmiştir.

Bir ulusun tümüne hitap eden anayasa maddelerinde olması gereken özellikler, maddelerde belirtilen hükümlerin, mümkün olduğu kadar genel içerikli ve tüm insanlığa hitap edercesine kabule şayan ifadeler olmasıdır. Diğer bir özellik de, maddelerde çelişkili kavram ve tamlamaların kullanılmaması.

Burada Anayasanın “değişmesi teklif edilemez” maddelerinden 2. maddeyi çeşitli açılardan ele alacağım. Madde şöyle: “MADDE 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

Maddede “Türkiye Cumhuriyeti” ifadesi ile “insan haklarına saygılı” ifadesi arasına giren “toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde”, zarf cümleciği veya şart cümlesi mesabesindeki sözler, norm metodolojisine aykırı, kanun koyucu rolünü terk edip başka bir kaynaktan medet umarcasına bir beklenti ifadesidir. “Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılıdır” gibi sahih bir norma, bir fayda kazandırmadığı gibi, form ve semantiğine zarar veriyor.

Uyuşmazlık

Maddenin devamında gelen “Atatürk milliyetçiliğine bağlı” ifadesi, daha önce gelen “insan haklarına saygılı” ifadesiyle anlam bakımından çelişkili. Çünkü “Atatürk milliyetçiliği” ile “insan hakları”, birbirine benzeyen veya birbirini tamamlayan ilke veya düşünceler değil. Milliyetçiliğin hemen her türü, bir milletin diğer milletlere üstünlüğünü savunurken, insan hakları, millet ve ırklar arasındaki üstünlüğü reddeder, aksine eşitliği savunur. Diğer taraftan, bütün bir milleti ve devleti, kolektif bir değerler sistemi yerine, bir şahsın bireysel aklına tevdi etmek -bu bireysel akıl ne kadar dâhiyane olursa olsun- ne derece doğrudur ayrı bir tartışma konusu.

Maddenin devamında gelen, “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan” ifadesinde kastedilen ilkelerden, girişte belirtilen “hürriyetçi demokrasi”, “çağdaş medeniyet” kastediliyorsa, işte bu ilkelerle, gerek bu maddede belirtilen değerler ve gerekse bu maddeyi takip eden, 4. Maddede vazedilen “değiştirilemez” hükmü arasında, uyuşmazlık olduğu açıkça ortada. Çünkü hürriyetçi demokrasilerde “değişmez hüküm”, hürriyeti kısıtlar diye kabul görmez. Çağdaş medeniyetten kasıt batı medeniyeti ise, batı demokrasilerinde bu tür değişmez maddelerin kabulü mümkün değil. 4. Madde ve işaret ettiği maddeler olsa olsa nevi şahsına münhasır (sui generis) bir hüküm olarak mütalaa edilebilir.

4. Maddenin felsefi analizine gelince, “bu madde değişmez”, “kimse değiştiremez”, çünkü içerisindeki anlam ve değerler fevkalade ulvidir iddiası çok vahim sonuçlara yol açar. Bu hükmü koyan kanun koyucu, bir bakıma, benden daha iyi kanun koyan yoktur ve olamaz der. Başka bir açıdan ise, bu maddelerdeki değerler, insanlığın nihai olarak keşfettiği kutsal değerlerdir; insanlık bunlardan daha kıymetlisini bulamaz iddiasıdır. Hâlbuki hem insan aklı hem de değerler, daimi tekâmül içerisindedir. Bizim neslimiz, nasıl geçmiş nesillere kıyasla, bilgi ve tecrübe yönünden daha avantajlı ise, gelecek nesiller de bizden daha donanımlı düşünme imkanına ve daha kapsamlı insani değerlere ulaşma fırsatına sahip olacaklardır. Bir taraftan “hürriyetçiyiz” diye iddia edeceksin, diğer taraftan gelecek nesillerin özgürlüğünü kısıtlayacaksın ve “ben senden daha iyi düşünürüm” diyeceksin. Bu, bariz bir çelişki değil mi?

Mutlak değerler

Gelecek nesillerin yaşamlarını düzenlemek, rejimlerini tespit etmek bize düşmez. Bu bir haksızlık olur. Çünkü geleceğin nasıl şekilleneceğini tahmin edemeyiz. Gelecek nesillerin yaşam ve pratikleri, bilginin gelecek içindeki evrimine bağlıdır. Bilginin nasıl gelişeceğini kimse bilemez. Bilginin zaman içindeki halleri ve inkişafı çizgisel (linear) değildir. Hiç beklenmedik açılımlarla insanlık tarihi, dramatik mecralara sürüklenebilir. Bu sebeple, gelecek nesillere hamilik yapmaktan vazgeçelim. Onların biyolojik ataları olmamız, kozmik hukukta, onlara vasi olmamızı gerektirmez. Onlara karşı en büyük görevimiz, hatalarımızı ve nakısalarımızı onlara miras bırakmamaktır. Bunun da bir yolu, çocuklarımızın, düşünce ve eylemlerimizden şüphe edebilmelerini, eleştirel bir zihin sahibi olmalarını sağlamaktır. Onlara “mutlak değerler” adına değişmez normlar bırakmak, hayırlı bir miras değildir.

Değer ve kavramları mutlaklaştırmanın bir sebebi de, bazı değer ve kavramları, insan değerinin üstünde görmektir. Bu yaklaşım, “mutlaklar” kaybolursa her şey allak bullak olur kaygısına yol açar. Hâlbuki insan kaybolmadıkça değerler de, insanlık da kaybolmaz. Bütün değerlerin kaynağı insanın kendisidir. Nasıl en mucizevi bilgi ve teknoloji, insan aklının eseri ise, en ilahi ve yüce değerler de, insan akıl ve vicdanının eseridir. Hiçbir hukuk sistemi, insan vicdanındaki adalet, safvet ve ulûhiyete ulaşamaz. Hukuk sistemleri, bu kaynağa yaklaştıkları oranda yüce normlara ulaşabilirler. Bu sebeple esas olan, insanı ve vicdanını korumaktır. Onu aziz bilmektir. Bütünlüğünü bozmamak, kendisinin ürettiği değer ve kavramları, ondan üstün görmemektir.

Anayasanın kendisinin, tümden veya bazı maddelerinin değiştirilmesi konusuna tekrar dönecek olursak, değişiklik prensibini yalnız normlarda veya normlar arasındaki ilişkide ararsak, o sistemin (burada tabii ki anayasa) içinde döner dururuz. Onun dışına çıkamayız. Ya fasit daire ya da sonsuza giden normlar zincirine mahkûm oluruz. Mesela, Anayasanın değişmez denilen ilk üç maddesini, 175. Maddeye dayanarak değiştiremeyiz. Burada 175. madde kilit madde durumunda. Bu normu, sistem içinde kalarak değiştirmek mümkün değil. Bu normun değişmesi demek, anayasanın bütününün değişmesi demektir. Bu normun kaynağı, kanun koyucu, insanın hüküm veren teorik aklıdır. Başka bir norm değildir. Başka bir deyişle, 175. Maddenin arkasında başka bir norm yoktur; norm koyan insan iradesi vardır. İnsan aklı, yeni bir iradeyle, yeni bir hukuk teorisi ortaya koyar. Bunun meşruiyetini tartışmak, insanı tanımamak, ona güvenmemek demektir. İnsanüstü mercilere başvurmak demektir. Bu da, insanın kendi kendini küçültmesi anlamına gelir.

Kanun koyucu insan iradesi, selef halef bakımından yetki kaybına uğramayacağından, bir norm koyucuyu, diğerinden üstün saymanın hiçbir meşru delili olamaz. Buna, içtihatta infirat bakımından, büyük İslam hukukçusu Ebu Hanife’den bir örnek verebiliriz. Ebu Hanife bir hukuk mütalaasında, yeni bir içtihat ortaya koyar. Hazır bulunanlardan biri, “Siz bu görüşünüzle Tabiun’dan (peygamberden sonraki ikinci nesil) ayrılıyorsunuz” diyerek itiraz eder. Ebu Hanife’nin cevabı fevkalade manidardır: “Onlar adamsa biz de adamız”.

Ortaya koymaya çalıştığımız bu analiz ile “değişmez” denilen normların, neden “değişmezliği” hak etmediğini anlatmaya çalıştık. Kendisi zamana tabi olan insanın, tüm zamanlara mukavim nesne ve kavramların varlığını iddia etmesi, insan olmanın doğasına ve özüne aykırıdır. Bununla birlikte, acaba insan için “değişmezliği” hak eden veya “değişmez” gibi kabulü mümkün, bir yasa var mıdır diye sorulursa, olsa olsa, böyle bir sıfata layık yegane yasa, “ahlak yasası”dır diye cevap verebiliriz.

Yasin Ceylan Radikal-iki, 10.10.2010

13.10.2010