|
301. madde gibi ifade özgürlüğüne çok rahat müdahale edilebilecek uygulamalara yol açan düzenlemelerin kaldırılması gerekmektedir. Kavramların ve kurumların saygınlığı özel ceza maddeleriyle korunamaz.
İfade özgürlüğünü sınırlayan ve kolayca uygulanan eski TCK 159. madde, yeni TCK 301. madde düzenlemesiyle çok daha kolay uygulanır hale getirilmiştir. Üç hususu tartışmak gerekir.
1) Türklük, cumhuriyet gibi kavramları özel bir madde ile korumaya gerek var mıdır?
Türklük açısından: 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nda bulunmayan bu kavram 1926 tarihli TCK’ya konulmuş olup, bu kavrama ilişkin hiçbir gerekçe gösterilmemiştir. Bu kavramın karşılığı faşist nitelikli İtalyan Ceza Kanunu’na 1930 tarihinde girmiştir. 1936 yılında maddede değişiklikler yapılırken Türklüğü tahkirin yabancı ülkede bir Türk tarafından yapılması durumunda cezanın arttırılması öngörülmüştür. Ancak bu değişikliğin de gerekçesi yazılmamıştır. Doktrindeki görüşlerden ve içtihatlardan oluşan gerekçelere göre devletin millet unsuru devletin varlığı ve bu varlığın devamlılığı yönünden önem taşımakta, milletin bölünmezliği, devletin varlığı içinde moral bir değer ve güç ifade etmektedir. Devlet ve milleti simgeleyen alametlerin korunması millet bütünlüğü duygusunun korunması, ile çok yakından ilgilidir. Nitekim 1982 Anayasası’nın başlangıç bölümünün 1. ve 5. paragraflarındaki ‘Türk milleti, Türk milli menfaatleri, Türklüğün tarihi ve manevi değerleri, Türk devletinin bölünmez bütünlüğü’ gibi vurgulamalar da bu gerekçelere destek sağlamaktadır. Bu gerekçelerden çıkan sonuç, milletin bir devleti olmadığı, aksine devletin bir milleti olduğudur. Devleti kuranlar bir millet yaratmışlardır ve bu milletin devletin vesayeti altında tutulup, kollanması gerekmektedir. Devlet kavramı, millet kavramı ile aynileşmekte ve devlet kavramı milleti de kapsamaktadır. Bu anlayışta devletin bir hizmet aracı olarak millet tarafından toplumsal bir uzlaşma ile kurgulanması düşüncesi yer almamaktadır. Bu nedenle Türkiye’nin demokratikleşmesi ve özellikle ifade özgürlüğünün sağlanması büyük bir anlayış değişikliğini gerektirmektedir. Devletin aynı sınırlar içinde, aynı coğrafyada yaşayan her türlü etnik kimliğe ya da inanca sahip yurttaşlarına hizmet etmek için kurulmuş bir organizasyon olduğu anlayışının bulunduğu yerde etnik bir kimliğe vurgu yapmak anlamsızlaşır. Devletin bir millet yarattığının ve tek etnik vurgulu bu milletin devletle iç içe girdiğinin düşünüldüğü bir yerde Türklük kavramı devleti de kapsar bir şekilde ceza kanunu koruması altına sokulmuştur. Eğer Türkiye coğrafyasında yaşayan insanlar devlete Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı üst kimliği ile bağlı iseler tüm alt kimliklerinin eşitliği söz konusudur. Bu durumda Türklüğün aşağılanmasının suç olarak kabul edilmesi karşısında Kürtlerin de, Lazların da, Ermenilerin de diğer alt kimliklerin de kendileri için bir düzenleme isteme hakları ortaya çıkar. Görülmektedir ki tek etnik kimliğe çoğunluk da olsa sürekli üst kimlik gibi vurgu yapmak siyasal birliği güçlendirmemekte, aksine zayıflatmaktadır. Bu nedenlerle demokrasiye ve siyasal birliğe zarar veren bu suçun kaldırılması gerekmektedir. Kaldı ki yeni TCK’nın 216. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme kamu barışını sağlamaya yeterlidir. Bu düzenlemeyle halkın bir kesimini sosyal, sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak aşağılamak cezalandırılmıştır.
Cumhuriyet Kavramı açısından:
Gerek 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nda gerekse TCK’nın 159. maddesinin ilk şeklinde cumhuriyet kavramı geçmemektedir. 1936 yılında hükümet teklifinde olmadığı halde cumhuriyeti tahkir etmek de madde kapsamına alınmıştır. İtalyan Ceza Kanunu’na ise bu kavram cumhuriyetin ilanıyla birlikte 1947 yılında girmiştir. Anayasa Mahkemesi cumhuriyet sözcüğü ile adlandırılanın devlet sistemi olduğuna işaret ederek, değişmezlik ilkesine bağlananın cumhuriyet sözcüğü olmayıp, anayasada nitelikleri belirtilmiş olan cumhuriyet rejimi olduğunu belirtmektedir. Böylece Anayasa Mahkemesi cumhuriyeti çok geniş manada anlamaktadır. Bu durumda devletin nitelikleri de cumhuriyet sözcüğü içine alınarak korunmaktadır. Nitekim 301. madde gerekçesinde açıkça, cumhuriyetten, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin anlaşılacağı belirtilmiştir. Oysa doktrin, cumhuriyet kavramının genişletilemeyeceğini savunmuştur. Doktrinde cumhuriyetin hukuk terimi olarak herhangi bir devlet yetkisinin soydan geçme yollarla bir hanedana bırakılmasını yasaklayan bir devlet biçimi olduğu, Anayasa Mahkemesi’nin cumhuriyet sözcüğüne Anayasa’nın başka ilkelerini ekleyerek o ilkelere de değişmezlik kazandırma yetkisine sahip olmadığı belirtilmiştir.
Uygulamada Yargıtay’ca da cumhuriyetten anlaşılanın Türkiye Cumhuriyeti Devleti olduğu belirtilmiş, devlete yönelik hakaretler cumhuriyete yapılmış gibi kabul edilmiştir. Burada da Türklük kavramı gibi cumhuriyet kavramı da devletle özdeşleştirilmiştir. Hukukta bu tür soyut ve içinin doldurulması tartışmalı kavramlar üzerinden suç yaratmak demokratikleşme ve ifade özgürlüğü açısından sakıncalıdır. Cumhuriyetin ceza kanunuyla korunmasına ihtiyacı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle bu suçun da kaldırılması gerekmektedir.
2) Devletin silahlı güçlerini özel bir madde ile korumaya gerek var mıdır?
Maddenin gerekçesinde devletin askerî ve emniyet teşkilatının yani silahlı güçlerinin neden özel bir maddeyle korumaya alındıkları belirtilmemiştir.1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nun 126. maddesinde anayasal kuruluşlar alenen tahkir ve tezyif eylemlerine karşı korunmuş olup, silahlı güçlerden söz edilmemiştir. İtalya’da daha sonra ordunun anayasal organ olup, olmadığı tartışılmıştır. 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nda ordu da madde kapsamına alınmıştır. Alman Ceza Kanunu’nda silahlı güçler bu tür özel bir koruma altına alınmamıştır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik rejimlerde üç ana erk bulunmaktadır. Askerî güçler veya emniyet güçleri bunların dışında ayrı bir erk değildirler. Bu güçlerin doğal yerleri yürütmenin içidir ve bu güçler yürütme erkinin emrinde ve parlamentonun gözetimi ve denetimi altındadırlar. Bu bakımdan söz konusu güçlerin özel bir koruma altına alınmalarına gerek bulunmamaktadır. Yeni TCK’nın hakaret suçunu düzenleyen 125. maddesinin 5. fıkrasında kurul halinde çalışan kamu görevlilerine hakaret edilmesi durumunda suçun kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılacağı belirtilmiştir. Silahlı güçlerin hakarete uğramaları durumunda ceza yargılamasına ve tazminat davası yoluyla hukuk yargılamasına başvurma olanakları vardır.
Demokrasinin sağlığı için 301 kaldırılmalı
3) TBMM, hükümet ve yargıyı özel bir madde ile korumaya gerek var mıdır?
Her üç organın da tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Bu nedenle tüzel kişilikleri olmayan organların manevi kişilikleri de bulunmamaktadır. TBMM millete ait olan bir egemenliği en yüksek düzeyde kullandığından bilimsel anlamda olmayan manevi kişilik sembolik olarak tanınmış olmaktadır. Hükümet ve yargı için de aynı durum söz konusudur. Doktrinde bunun dışında söz konusu organların gördükleri fonksiyon itibariyle korunmaları gerektiği görüşü de öne sürülmüştür. Eski TCK 159. maddede alenen tahkir ve tezyifin her üç organ bakımından da manevi kişiliklerine yönelik olması aranmaktaydı. Bu soyutlamanın maddenin gelişigüzel uygulanmasını önlediği açıktır. Yeni düzenlemede bu unsur kaldırılmış ve maddenin sınırları belirsiz duruma gelmiştir. Yine eski madde suçun oluşması için tahkir ve tezyifi (hakaret ve aşağılamayı) bir arada aramış olmasına rağmen yeni maddede sadece aşağılama (tezyif) cezalandırılma için yeterli görülerek maddenin daha kolay uygulanmasının yolu açılmıştır. Demokratik sistemin üç ana unsuru olan bu organların korunmaya ihtiyaçları olup olmadıkları tartışılabilir. Kanımızca yeni TCK’nın 125. maddesindeki düzenleme koruma sağlamaya yeterlidir. Söz konusu organlar kurul olarak çalışmaktadırlar. Bu organlar ve kurulları görevlerinden dolayı hakarete uğradıklarında suçun kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılacağı öngörülmüştür.
İfade özgürlüğünün demokratik bir toplumda ne anlama geldiği AİHM’nin Handyside örnek kararında belirtilmiştir. “İfade özgürlüğü toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü salt lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız ya da ilgilenmeye değmez bilgi ve düşünceler için değil ama ayrıca, devletin veya halkın bir bölümünün aleyhinde olan (offend) çarpıcı gelen (shock) rahatsız eden (disturb), bilgi ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir. Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz.” Bu nedenlerle 301. madde gibi ifade özgürlüğüne çok rahat müdahale edilebilecek uygulamalara yol açan düzenlemelerin kaldırılması gerekmektedir. Kavramların ve kurumların saygınlığı özel ceza maddeleriyle korunamaz. Onlara inancı ve güveni sağlayacak olan birey yurttaşların rejime olan inançlarıdır.
Zaman, 23.9.2006
| 
