“Makalede evvela kamu hukuku – özel hukuk ayrımının menşei irdelenmiş ve bilginin tasnifinin faydaları kadar zararlarının da olabileceğine işaret edilmiştir.

Ardından kamu hukuku – özel hukuk ayrımına dair doktrindeki ölçütlere yer verilmiş ve ölçütlerin kritiği yapılmıştır.

Makalenin sonraki bölümünde söz konusu ayrımın Kıta Avrupası hukuk sistemi dışındaki diğer büyük hukuk sistemlerindeki yeri tartışılmıştır.

Sonrasında ayrımın hukukun gerek yeni gerekse geleneksel alanlarıyla uyum düzeyi sorgulanmıştır.

Bir diğer başlıkta makalenin en çarpıcı bulgularından biri olan, Türkiye bağlamında kamu hukuku – özel hukuk ayrımının pozitif hukukta esas alındığı tek yerin hukuk fakültelerinin örgütlenmesine ilişkin olduğu tespitine yer verilmiş ve söz konusu ayrımın söylem ve algı gücünün yüksekliğine nazaran hukuk sisteminde karşılığının neredeyse hiç olmadığına işaret edilmiştir.

Son olarak ayrımın mehaz ülke olan Fransa’daki durumu irdelenmiş, Fransız sistemi için anlamlı sayılabilecek kamu hukuku – özel hukuk ayrımının Türk hukukunda sakil bir taklit ve geçersiz bir klişe olduğu hususu tartışmaya açılmıştır.”

★

“Bugün hukuk sistemi denilince, başlıca dört hukuk sistemi akla gelmektedir.

Bunlar İslam hukuk sistemi, sosyalist hukuk sistemi, Kara Avrupası hukuk sistemi ve son olarak Anglo-Sakson hukuk sistemidir.

Kadim Çin, Hint, Afrika, Yahudi ve Kilise hukuk gelenekleri ise, birer sistem olarak teşhis edilmemektedir.

Sistemik olsun olmasın sayılan hukuk geleneklerinde kamu hukuku – özel hukuk ayrımı var mıdır veya ne derecede vardır? 

“İlk olarak İslam hukuku incelenecek olursa, bu hukuk sisteminin kendine özgün bir tasnif yapısına sahip olduğu ve kamu hukuku – özel hukuk ayrımını benimsemediği söylenebilir. Son dönem İslam hukukçularından bazıları eserlerini telif ederken Kıta Avrupası hukuk sisteminden etkilenerek iki hukuk sistemini daha kolay kıyas edebilmek adına kamu hukuku – özel hukuk ayrımına başvurmuşlardır fakat bu yaklaşım yine bazı son dönem yazarları tarafından eleştiriye tabi tutulmuştur.

Hacak örneğinde olduğu gibi, kamu hukuku – özel hukuk ayrımını İslam’daki Allah hakkı – kul hakkı ayrımına benzetenler olmuştur ki, kanaatimizce bu tür çabalar modern hukuktaki kamu – özel ayrımının fazla önemsenmesinden ve bilimsel zannedilmesinden kaynaklanmaktadır.

Hacak’ın şeri hukuku özel hukukla, örfi hukuku kamu hukukuyla özdeşleştirmesi de zorlamadır. Zira İslam’da örfi hukuk şeri hukuka aykırı olamaz. Dış çerçeveyi şeri hukuk çizer.

Modernist nosyonda ise, özel hukuk kamu hukukuna aykırı olamaz. Dış çerçeveyi kamu hukuku çizer. İslam hukukunda bir diğer tasnif enstrümanı olan ibadat – muamelat ayrımı da kamu hukuku – özel hukuk ayrımına benzemez. (s. 16/65)”

★

“Aile gibi en mahrem ve özel bir meselenin kamu müdahalesine bu denli açık olması modern devletin hayatın her alanına sirayet etme eğiliminin tezahürüdür. 

Modern devlet açısından tek bir hukuk söz konusudur ve o da kamu hukukudur. 

En özel olması gereken ve özel olduğu iddia edilen aile hukuku bile günümüzde kamu hukukudur. 

Kamu hukuku – özel hukuk şeklindeki yapay ve yüzeysel tasnif bu gerçeğin kamufle edilmesine yaramaktadır.” (s. 22/71)

★ 

“Sonuç olarak diyebiliriz ki kamu hukuku – özel hukuk ayrımı kadim ve sağlam bir ilke değil, modernist ve çelişkili bir kurgudur.

Hakiki varlığı şaibeli olduğu için bazen var, bazen yok sayılmakta,      istikrarsızlığa yol açmaktadır.

Söz konusu ayrım, reel hukukun hemen her cephesinde nakzedilmekte, buna rağmen söylem boyutunda ısrarla öne sürülmektedir. Hukuk öğretisini kısırlaştıran ve hukuk sistemini gerekli açılımlardan alıkoyan kamu hukuku – özel hukuk ayrımı, öğretide eleştiri konusu olarak ele alınmalı, hukuk sisteminin bu yanıltıcı gözle okunmasına son verilmeli, hukuk nosyonu daha bütüncül ve realist ilkelere bağlanmalıdır.”

Devam edecek.