|
Türk kamuoyu, artan terör ve sokak hareketleri karşısında polisin yetkilerinin yeterli olup olmadığının, arttırılmasının gerekip gerekmediğini tartışırken, gazeteler, polisin “DUR!” ihtarına uymadığı gerekçesiyle, polis kurşunuyla ölen ve yaralanan kişilerin hayat hikâyelerini yayınlıyor. Bu haberler kaçınılmaz olarak polisin silâh kullanma yetkisinin tartışılmasını beraberinde getiriyor. 2007 yılında genel seçimlerin hemen öncesinde kamuoyundan adeta kaçırırcasına Polis Vazife ve Selâhiyet Kanununda yapılan değişiklikle polisin yetkileri oldukça genişletildi ve özellikle de silâh kullanma konusunda polise geniş yetki ve inisiyatif tanındı.
POLİS, HANGİ DURUMLARDA SİLÂH KULLANABİLİR?
Polis Vazife ve Selâhiyet Kanununun 02.06.2007 tarihinde yapılan değişikliğikle son halini alan 16. maddesi uyarınca Polis;
a) Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin şartlara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşrû savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.
b) Meşrû savunma hakkının kullanılması kapsamında,
c) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,
d) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silâh kullanmaya yetkilidir.
SİLÂH KULLANMADAN
ÖNCE “DUR!” İHTARINDA BULUNULMASI
Polisin silâh kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “DUR!” ihtarında bulunması gerekir. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, polis önce uyarı amacıyla silâhla ateş havaya ateş etmelidir. Polis, buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silâhla ateş edilebilir.
Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silâh kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silâhla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silâhla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silâhla ateş edebilir.
YAŞAMA HAKKI KARŞISINDA,
KOLLUĞUN SİLÂH KULLANMA YETKİSİ
İnsan hakları literatüründe “yargısız infaz (summary execution)” , tamamıyla hukuk dışı ve insan haklarına aykırı olarak insan hayatının yargı kararı olmadan güvenlik güçlerince denetimsiz, hatta keyfi biçimde son verme uygulamasına verilen isimdir. AİHS. 2. maddesi “yaşama hakkını düzenlemektedir. Maddenin II. fıkrasında istisnalar düzenlenmiştir. “II. fıkrada yer alan bir anlamda hukuka uygunluk hallerinden devletlerin yararlanabilmeleri için şiddet ve fiilî kuvvete başvurunun ‘mutlak zarurî’ olması gerekir. Ayrıca burada tarif edilen istisnalar, bir kişiyi kasten öldürmeye izin verenşartları tanımlamamakta, “başvurulan kuvvetin" istenmeyen bir sonuç olarak ölüme sebep olması durumlarını ele almaktadır. Ancak başvurulan kuvvet, “kesin zorunluluk” halleriyle sınırlı kalmalıdır. Aynı zamanda alınan tedbir ulaşılmak istenen netice arasında ‘tam bir orantı’ bulunması gerekir. Bu orantı şart aranırken, güdülen amacın niteliği, müşahhas durumun insan hayatı ve beden bütünlüğü için oluşturduğu tehlike ve kuvvet kullanımından doğan ölüm riskinin derecesi gözönünde tutulacak; diğer bir ifadeyle başvurulan tedbir müşahhas durumun gerektirdiği yoğunluğu aşmayacaktır.
Anayasa Mahkemesi, 29.8.1996 tarihinde TMK’da yapılan değişiklikle; "Operasyonlarda teslim ol emrine itaat edilmeyerek silâh kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde kolluk kuvveti görevlileri, failleri etkisiz kılmak amacıyla doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silâh kullanmaya yetkilidirler" şeklindeki düzenlemeyi 1996/68 E. 1999/1 K. sayılı kararında iptal ederken “Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, “herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”. Son fıkrasında da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine koşut olarak “mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silâh kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri birinci fıkra hükmü dışındadır” denilmektedir.
Bu maddeyle güvence altına alınan yaşama hakkını korumak için devlet her türlü tedbiri almak yükümlülüğündedir. Yasa ile ancak zorunlu durumlarda silâh kullanma yetkisi verilebilir. Silâh kullanmaya yetki verilebilmesi için son fıkrada sayılan durumlarda yetkililerin silâh kullanma dışında başka imkânlarının bulunmaması gerekir. Kuralda faillerin sadece “silâh” kullanmaya teşebbüslerinden söz edilirken kolluk kuvveti görevlilerinin hedefe karşı “ateşli silâh” kullanmalarından söz edilmiş; böylece faillerin kullanmaya teşebbüs ettikleri silâhın ateşli silâh olup olmadığına bakılmaksızın ve başka türlü etkisiz hale getirilmeleri imkânı gözetilmeksizin küçük bir müdahale ile önlenebilecek olaylarda dahi görevlilere ateşli silâhlar kullanma yetkisi verilmiştir.
Buna göre, dâvâ konusu kuraldaki teslim ol emrine uyulmaması ve silâh kullanmaya teşebbüs edilmesi, görevlilerin her zaman doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silâh kullanmalarını zorunlu kılacak nitelikte bir durum değildir. Kimi olaylarda faillerin, can güvenliğini daha az tehlikeye sokan yöntemlerle de etkisiz hale getirilmeleri imkânlı olabilir. Olayların özelliğine göre, bu yöntemlere başvurulmaksızın doğruca ve duraksamadan hedefe karşı “ateşli silâh” kullanılması yaşama hakkının zedelenmesi sonucunu doğurur. Bu sebeple kural, "Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır" gerekçesi ile iptal edilmişti.
Devlet yaşama hakkını koruma için her türlü tedbiri almakla mükelleftir. Silâh kullanma ancak zarurî durumlarda söz konusu olmalıdır. Zarurî durumdan anlaşılan da, “failin silâhlı olması, failin silâh dışında başkaca bir yolla etkisiz hale getirme imkânının kalmaması” gibi hallerdir. Ancak 2007 yılında yapılan son değişiklikle, kaçan şahsa - işlenen suçun niteliği dahi önem taşımaksızın – polis doğrudan ateş etmeye yetkili kılınmıştır. Yakalanacak şahsın can güvenliğini daha az tehlikeye düşürecek tedbirlerin kullanılması gibi kıstaslar kanunda yoktur. Düzenleme mukaddes olan yaşama hakkını koruyan ve esas alan değil, “yakalayamadığın takdirde öldür” mantığını yansıtan bir zihniyeti aksettirmektedir.
YARGITAY: Hastaya bilgi
vermemek tazminat
sebebi
Yargıtay 13. Hukuk Daire, hastasını bilgilendirmeyen doktora verilen 125 bin YTL’lik tazminat kararını onayladı. Kararın, sadece aydınlatmama gerekçe gösterilerek Yargıtayın verdiği ilk karar olduğu bildirildi. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Hakan Hakeri, AA muhabirine yaptığı açıklamada, hastayı bilgilendirme yükümlülüğünün birçok ülkede yıllardır uygulandığını söyledi.
Türkiye’de de aydınlatma yükümlülüğünün yeni olmadığını ifade eden Hakeri, ‘’1977 tarihli Yargıtay kararı, aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğunu gösteriyor. 1977 yılındaki kararda doktor, aydınlatmama dışında bazı kusurlarla da suçlanıyor. Yargıtayın son kararı ise sadece aydınlatmama gerekçe gösterilerek verildiği için önem taşıyor’’ dedi.
Prof. Dr. Hakeri, Yargıtayın Eylül ayında verdiği konuya ilişkin kararıyla ilgili şunları kaydetti: ‘’Yargıtayın yeni kararına konu olayda, dâvâ ameliyat sonrası ses kısıklığının oluşması nedeniyle 2003 yılında açılıyor. Gelen bütün bilirkişi raporları hekimin bu konuda bir kusurunun olmadığını söylüyor. Bunun üzerine mahkeme, 2007 yılında, hekim her ne kadar kusurlu değilse de ‘Ameliyat yönünde rıza alınmasına rağmen hastanın, ameliyatın yapılması esnasında ve sonrasında meydana gelecek komplikasyonlara ilişkin bilgilendirilmediği, buna ilişkin aydınlatılmış bilgi rızası (onamı) bulunmadığı’ gerekçesiyle hekimin tazminat ödemesi gerektiğine hükmediyor. Bu karar Yargıtay tarafından Eylül 2008’de onaylanıyor ve doktor faiziyle birlikte 125 bin YTL tazminat ödeme cezasına mahkûm ediliyor. Bu tarihi bir karar. Aynı zamanda Yargıtayın ilk ayrıntılı kararı. Ayrıca, doktorun hastayı bilgilendirdiği yönündeki savunması, Yargıtay tarafından, yazılı bir bilgilendirme olmadığı gerekçesiyle de reddediliyor.’’
Tek başına aydınlatmanın da hekimi sorumluluktan kurtaramayacağını bildiren Prof. Dr. Hakeri, aydınlatma, rıza, doğru teşhis ve tedavinin birlikte olması gerektiğini vurguladı.
KİŞİ, NEYE RIZA GÖSTERDİĞİNİ BİLMELİ
Prof. Dr. Hakeri, hekim faaliyetinin hukuka uygunluğunun temel şartlarından birinin ‘’hastanın rızası’’ olduğunu belirterek, rızanın geçerlilik şartının da kişinin neye rıza gösterdiğini bilmesi olduğunu söyledi.
Rızası alınan hastanın mutlaka aydınlatılması gerektiğini bildiren Prof. Dr. Hakeri, ‘’Kanunda bununla ilgili bir hüküm yok. Ancak Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde, hastanın sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahip olduğu belirtiliyor’’ diye konuştu.
Prof. Dr. Hakeri, aydınlatma yükümlülüğünün bizzat tedaviyi üstlenen hekim tarafından yerine getirilmesi gerektiğini kaydederek, şunları söyledi:
‘’Eğer tedavi birden fazla hekim tarafından üstlenilmişse, sorumlu hekim de aydınlatma yapabilir. Hasta, tedavisi ile ilgilenen tabip dışında bir başka tabipten de sağlık durumu hakkında bilgi alabilir. Hastanın tıbbî müdahaleden en geç bir gün önce bilgilendirilmesi gerekir. Yine eğer küçük yaşta veya kısıtlı bir hastaysa velisi veya varisi bilgilendirilmelidir. Yönetmeliğe göre, hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hekim, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilâçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.’’
AYDINLATMA YAZILI OLMALI,
GEREKİRSE TERCÜMAN TUTULMALI
Aydınlatmanın ispat açısından yazılı olması gerektiğini vurgulayan Prof. Dr. Hakeri, ‘’Yazılı olması ile ilgili yasal bir düzenleme yok. Ancak ispat açısından yazılı olması sıkıntıların aşılmasını sağlayacaktır. Matbu formlarla ve sadece imzalatma suretiyle yapılan aydınlatma geçersizdir. Hastanın tıbbî müdahaleden en geç bir gün önce bilgilendirilmesi gerekir. Aydınlatma anlaşılır olmalı, gerektiğinde tercüman kullanılmalıdır. Hastanın anlayabileceği şekilde, tıbbî terimler mümkün olduğunca kullanılmadan, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden ve hastanın ruhi durumuna uygun nazik bir ifade ile yapılmadır’’ dedi.
Aydınlatmanın tedavide çok önemli bir aşama olduğunu bildiren Prof. Dr. Hakeri, şöyle devam etti:
‘’Aydınlatılmamış olan hastanın rızası geçersizdir. Bu durumda hekimin sorumlu tutulabilmesi için ayrıca bir kusurunun bulunması gerekmemektedir. Hekimin aydınlatmada yanlış bilgi vermesinin nedeni kendi yanılgısı da olsa, sorumluluğu vardır. Örnegin, hekim hastalığı yanlış teşhis ederek, yanlış hastalık konusunda aydınlatmışsa, aydınlatma yapılmamıştır. Hekim sonuçta hastasına hiç zarar vermemiş olsa dahi cezalandırılabilir. Bu durum, özel hukuk bakımından da tazminat sorumluluğunu gerektirir.’’
Prof. Dr. Hakeri, polikliniklerde yazılı bir aydınlatmaya gerek duyulmadığını, ‘’Ancak doktor, hastasına aspirin dahi yazsa, hasta kayıt defterine hastaya aydınlatma yaptığına dair not düşmelidir’’ dedi.
| 
